不法行為に基づく損害賠償請求権が成立するためには、相手方の行為について、故意か少なくとも過失が認定される必要がある。特許法１０３条は、特許権または専用実施権の侵害行為に過失があったものと推定する文言を置き、侵害者とされる側で過失がなかったことを有効に反論・立証しなければ「過失があった」ものとされる。特許発明は登録情報が公開されており、このような状況下で侵害者とされる事業者側で過失がなかったことを反論・立証することは困難である。
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